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[52]参见戚建刚：《融贯论下的行政紧急权力制约理论之新发展》，载《政治与法律》2010年第10期。

从中我们可以看出，家庭成员身份很容易遮掩掉个人的权利与义务，换言之，可能会因为某种家庭内部关系而影响个人最终的权益实现。家庭中包含着道德、伦理、亲情、爱等无法受法律调整的事项，国家保护首先应尊重家庭的原有秩序，在立法过程中首先考量家庭成员以及家庭利益的维护，其次才是家庭可能产生的对外影响。

德国学者认为，制度性保障是历史上形成的制度，最初制度是指那些具有制度特征的基本权所保障的社会生活事实之法规范总和，制度性保障是指保障这些制度中最具典型特点的传统核心内容免受立法者的侵犯。再比如，家庭中的婚姻关系、父母和子女关系以及家庭结构的变化，再婚家庭、重组家庭等家庭结构的出现会自然引发婚姻法等诸多法律变革，公法上的保护内容自然也会发生调整。此种意义上，制度性保障所保障的只是一种现状，并未课予国家积极创设某种理想制度的义务。[11]对此，后文将继续加以探讨。[12]因此，首要需确定国家是否以及何时介入家庭事务。

此外，还有可能会岀现，原本是个人的责任却波及家庭其他成员。[2]在公法学上，家庭甚少被关注，更多地被视为被管理的对象。其四，引入司法程序中与复议性质兼容的其他程序。

又要做到程序公正，严格遵守正当法律程序，履行听证等程序。[3]（2）行政复议委员会应当定位为咨询型，即由复议机关的复议机构受理、审理复议案件并作出决定，而复议委员会是咨询机构，只提供咨询意见，不实质裁决案件。其次由复议委员会审议案件，提出咨询意见。从正当程序的角度出发，并参考日本行政不服审查会的做法，[72]应当建立说明理由和记录制度，并且说明理由要详细而有针对性，防止流于形式。

因此，复议委员会对纠错率的提升影响较小，难以改变大信访、中诉讼、小复议的格局。[26]参见吕艳滨：《韩国的行政复议制度》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第400-403页。

这既不会与首长负责制冲突，又有利于防止复议机关负责人的恣意和专断。除了引入法律专业的专家外，还要引入各个具体行政领域的专家。[58]同前注[39]，应松年文。[40]参见郜风涛：《进一步做好新形势下的行政复议工作》，载《行政管理改革》2011年11期。

一、行政复议委员会试点及其困境 （一）行政复议委员会试点及其成效 行政复议是上级行政机关审理涉及下级行政机关行政争议案件的制度。[24] 行政复议委员会是《征求意见稿》新设立的制度，其在功能定位、机构、组成和职权等方面具有以下特点：（1）在功能定位上，行政复议委员会是咨询机构，而非议决机构，其提供的咨询意见仅具有参考价值，不具有最终效力。2010年10月，国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号）再次强调，探索开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点。复议委员会审议案件的范围不能过窄，否则复议委员会将没有发挥作用的空间。

[63]（4）建立外部委员的考核、奖惩、激励机制，落实经费保障，增加外部委员参与复议委员会工作的积极性。尤其是复议的高效和便捷是诉讼所不具有的优势。

[30]参见刘莘：《行政复议的定位之争》，载《法学论坛》2011年第5期。[29]（2）司法说认为，行政复议的目的是解决纠纷，行政复议的过程是解决纠纷的过程，行政复议在行为性质、行为发动者，尤其是程序方面与一般行政行为不同。

不过鉴于复议委员会的咨询型定位，应当明确该程序并非必经程序，复议机关可以直接拒绝采纳咨询意见，并且复议委员会二次审议后复议机关仍有权拒绝采纳，而无需履行特别程序。[52]参见曹胜亮、刘权：《和谐社会视野下行政复议机构的构建——以设立统一的行政复议委员会为视角》，载《法学杂志》2009年第7期。前者并不属于复议委员会改革的内容。并且，《征求意见稿》的用语比较抽象，实践中如何具体确定案件的类型？这需要进一步的类型化、细化，否则会限制复议委员会审议案件的范围。总体上，包含复议委员会审议案件在内的行政复议程序应采取三阶构造。其理由在于：（1）很多时候只有在复议机构审理后才能决定是否提请复议委员会提出意见，在复议机构审理前或者审理时尚不能确定是否需要复议委员会参与。

国务院部门根据需要设置，而非必须设置。（2）对复议委员会处理的案件作进一步分类和细化。

咨询型复议委员会的审议意见仅供参考，复议机关不采纳咨询意见无须履行集体讨论决定等程序。[37]同前注[5]，应松年文。

而行政司法说则从实然意义上探讨复议的性质，即从实定法的规定和行政复议的具体运行来看，行政复议既有行政面向也有司法面向，因而具有双重属性。[61]这也是试点中的通行做法，参见《哈尔滨市行政复议规定》第50条第1款：行政复议委员会由本级人民政府聘请有关专家、学者以及其他专业人员组成，其中本级人民政府以外的委员应当占全部委员的半数以上。

落实公正原则是使行政复议成为解决行政争议的主渠道的关键。在复议结果上，由于行政机关实行首长负责制，复议决定取决于机关负责人的意见，审而不决、决而不审。[65]参见[日]本多滝夫：《日本行政系统的转换和行政不服审查法的现代化》，江利红译，载《行政法学研究》2015年第3期。学界对于行政复议的性质大致有行政说、司法说、行政司法说三种观点：（1）行政说认为，行政复议是具体行政行为，行政复议的机构、程序、裁决等都与一般行政行为无异。

[39]参见应松年：《行政复议应当成为解决行政争议的主渠道》，载《行政管理改革》2010年第12期。[39]2011年3月，中央提出要完善行政复议制度，充分发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的作用。

行政复议委员会要真正发挥实效，既需要完善《征求意见稿》有关复议委员会的规定并在实施条例中将之进一步细化，又需要实践中复议机关对复议委员会的专业性、中立性保持必要的尊重，还需对首长负责制与复议委员会功能的关系等问题进行深入研究。[1]2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过《行政复议体制改革方案》，要求修订相关法律法规，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。

但是，只有行政性，行政复议会过于强调内部层级监督和效率，忽视解决纠纷和为相对人提供救济的功能，容易导致官官相护，致使复议公正性不足。在为重大疑难复杂案件提供咨询意见、研究行政复议重大问题的基础上，要进一步扩大审议案件的范围，明确复议委员会在行政复议指导性案例、经验总结方面的功能，还要发挥行政复议委员会在行政复议制度建设方面的智库作用。

建立议决型复议委员会只是手段之一，并非必然选项，而且试点情况也已证明议决型复议委员会效果有限。[63]参见王瑞雪：《对我国行政复议委员会试点的省思》，载《天津行政学院学报》2014年第4期。行政复议委员会应当保持中立，复议委员会的委员应当具有外部性，只依据事实和法律审议案件和提出咨询意见，不偏向任何一方当事人。四、行政复议委员会的制度构建 行政复议委员会的制度构建，要以发挥行政复议化解行政争议主渠道的作用和促进复议公正为目标，保证复议委员会的中立性，明确复议委员会的职能权限，增强复议委员会运行程序的正当性，强化复议委员会咨询意见的咨询性，确保行政复议委员会发挥实效。

[33]参见高秦伟：《行政复议制度的整体观与整体设计》，载《法学家》2020年第3期。司法部《征求意见稿》确立了行政复议委员会的咨询型定位，有正当性但仍有改进空间。

可以考虑实行行政复议委员会工作年度报告制度，具体可落实在行政复议、行政应诉年度报告中，并及时向社会公开，接受社会监督。复议委员会审议案件或者讨论重大事项，应当实行票决制，按照少数服从多数的原则作出结论，少数委员的意见应该记录在册。

因此，行政复议的司法性和议决型复议委员会没有必然联系。但是，相比于行政诉讼，现行行政复议制度也有局限性，其中最突出的缺点就是公正性不足。